조례에 벌칙 제정시 법률유보의 원칙 헌법적 근거:죄형법정주의 ❍ 조례로 벌칙을 정할 때에도 법률의 위임이 있어야(죄형법정주의)하는데 헌법 제12조 제1항에서 “누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌,보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있으며, ❍ 이와 관련하여 지방자치법 제22조 단서에서 “조례로 ...벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 규정하고 있다. ❍ 구 지방자치법 제20조(현재 제27조)는 “시․도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월이하의 징역 또는 금고,10만원 이하의 벌금,구류,과료 또는 50만원이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다.”고 규정하고 있었으나 동 조항에 대해서 당시 범죄구성요건의 범위를 정하지 않고 처벌 상한만을 정하여 형벌권을 포괄적으로 위임하는 것은 위헌 소지가 있고 죄형법정주의에 위배된다는 논란이 지속적으로 제기되어 ’94년 3월 지방자치법 개정시 국회정치특위에서 여․야 합의로 형벌조항을 삭제하고 대신 조례의 실효 성을 제고하기 위하여 조례위반행위에 과태료를 부과할 수 있도록 하면서 과태료 상한액을 1천만원으로 상향 조정하였다. ❍ 따라서 현행법상 조례로서는 행정질서벌인 과태료만을 부과할 수 있으며 일부의 주장과 같이 형벌권을 부활시키는 문제는 종전의 위헌 논란이 다시 제기될 우려가 있어 신중히 검토되어야 할 것이다. ❍ 조례로서 과태료를 부과하도록 규정하는 경우에도 과태료 부과의 전제가 되는 과태료부과 대상행위를 규정하는 것은 주민의 권리제한이나 의무부과에 해당되므로 그 제한에 대한 법률적 근거가 있어야 된다고 보는 것이 다수의 견해이다. ❍ 과태료부과의 상한선이 1천만원으로 되어 있지만 행정형벌 간에 형평성을 고려하여 규정하여야 하는 제약이 따른다. ❍ 본 조항에서의 법률의 위임과 관련하여 헌법재판소는 자치입법으로서 조례의 특수성을 고려하여 법규명령에 대한 법률의 위임과는 달리 보고 있다. -조례제정권자인 지방의회는 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요는 없으며 포괄적인 것이면 된다(헌재 1995.4.20결정 92헌마264병합결정).
연수원장 박동명 교수